È pacifico che il diritto alla salute ed il diritto di accesso alle cure farmacologiche, ad esso propedeutico, appartenga alla categoria dei diritti fondamentali dell’individuo.
A questa affermazione di principio occorre tuttavia apportare una precisazione terminologica: mentre il diritto alla salute in senso lato è un diritto umano[i], ed in quanto tale è richiamato dall’art. 25 della Dichiarazione Universale dei Diritti Umani del 1948, dall’art. 2 CEDU (“Diritto alla vita”), dall’art. 6 del Patto Internazionale per i Diritti Civili e Politici[ii], nonché dell’art. 32 della Costituzione italiana, che garantisce cure gratuite agli indigenti, il secondo appartiene per sua natura alla categoria dei cd diritti sociali, ovverosia quei diritti che, sebbene riconosciuti a titolo formale in capo al cittadino, dipendono nella loro concreta affermazione dalle risorse finanziarie pubbliche disponibili[iii], nel caso di specie da quelle a disposizione del Servizio Sanitario Nazionale.
Un problema particolare è rappresentato dal diritto di accesso alle terapie a base di farmaci cd “orfani”, ovverosia quei farmaci destinati alla cura di malattie rare o rarissime.
Con il termine farmaco “orfano” siintendono infatti quei prodotti medicinali che, “essendo destinati al trattamento di malattie rare, rischiano di restare ‘orfani’ di un produttore, non avendo le imprese farmaceutiche un incentivo economico sufficiente a svilupparli in ragione della ristretta platea di consumatori interessati”[iv]. Di seguito verranno analizzati due ordini di considerazioni in relazione a tale fattispecie: il primo, di natura macroeconomico, interessa i meccanismi di determinazione dei prezzi di tali medicinali da parte delle imprese farmaceutiche e la conseguente sostenibilità delle spese per il rimborso degli stessi da parte dei SSN; il secondo, di ordine normativo/regolamentare, interessa l’individuazione dei criteri per l’accesso, da parte del cittadino italiano, alla terapia rimborsata da parte del SSN.
1.L’esclusiva di mercato a favore delle imprese produttrici di farmaci orfani.
In primo luogo occorre dunque analizzare, da un punto di vista macroeconomico, la sostenibilità da parte del SSN dei prezzi applicati dalle imprese farmacologiche a tali medicinali.
Infatti, dati gli elevati costi di ricerca e sviluppo per la produzione delle suddette categorie di farmaci a fronte di un basso livello della domanda per tali prodotti (l’art. 3, comma 1, lett (a) del Regolamento (CE) n. 141/2000 definisce infatti farmaci orfani quelli “destinat[i] alla diagnosi, alla profilassi o alla terapia di una affezione che comporta una minaccia per la vita o la debilitazione cronica e che colpisce non più di cinque individui su diecimila nella Comunità”, ovvero quelli che è poco probabile siano in grado di produrre, in mancanza di incentivi, una commercializzazione all’interno della Comunità tanto redditizia da giustificare l’investimento necessario[v]), non sussisterebbero sufficienti incentivi di natura economica per la loro commercializzazione da parte delle imprese farmaceutiche laddove questa fosse affidata ad una pura logica di mercato, con la conseguenza che i cittadini affetti da tali patologie resterebbero privi di cure.
Per questo motivo il Regolamento (CE) n. 141/2000 ha inserito un incentivo economico “artificiale” per le imprese che si prendano carico della produzione di tali farmaci, le quali, ai sensi e per gli effetti dell’art. 8, possono beneficiare di un’esclusiva di mercato di durata decennale all’interno del mercato unico europeo nella produzione e commercializzazione di medicinali orfani. La norma, che persegue l’obiettivo, di interesse pubblico, di porre rimedio al vulnus del diritto alla salute dei gruppi di cittadini portatori di patologie rare o rarissime, è però suscettibile di avere effetti devianti per quanto riguarda i meccanismi di determinazione dei prezzi dei relativi medicinali. L’esperienza empirica ha infatti dimostrato come tale esclusiva consenta alle imprese farmaceutiche di praticare prezzi “non equi”, ovverosia più alti rispetto a quelli dei farmaci comuni, circostanza che ha suscitato in parte della dottrina il sospetto che tali condotte integrino gli estremi dell’abuso di posizione dominante, sottoforma di applicazione di prezzi “eccessivi” ex art. 102, lett. a, TFUE[vi]. L’esclusiva di mercato, necessaria per i motivi di cui sopra, rischia pertanto di rendere i prezzi di tali medicinali non sostenibili da parte dei SSN[vii], anche alla luce del fatto che l’acquisto di questi farmaci da parte del SSN avviene senza negoziazione, e consente quindi l’imposizione del prezzo da parte dell’impresa produttrice che può essere molto elevato per il carattere di asserita innovatività[viii].
2. Rimedi in caso di condotta anticoncorrenziale da parte dell’impresa produttrice di farmaci orfani.
L’ordinamento giuridico permette di prestare due ordini di rimedi nell’ipotesi di condotte anticoncorrenziali da parte dell’impresa farmaceutica produttrice di un farmaco orfano.
Dal punto di vista del diritto della concorrenza, è possibile un intervento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale ha la duplice prerogativa di imporre direttamente la riduzione del prezzo e di irrogare una sanzione pecuniaria in caso di riscontrata violazione del divieto di abuso di posizione dominante. Emblematico in tal senso è il noto caso italiano Avastin-Lucentis, conclusosi con l’emanazione di un provvedimento da parte dell’AGCM (AGCM, Roche Novartis/Farmaci Avastin e Lucentis, provv. n. 24823 del 27 febbraio 2014, in Boll. n. 11, 2014), con il quale l’Autorità ha riscontrato la violazione, da parte delle case farmaceutiche F.Hoffmann-La Roche Ltd., GenentechInc., Novartis AG, Novartis Farma S.p.A. e Roche S.p.A. dell’art. 101 TFUE per aver posto in essere una concertazione anticoncorrenziale relativa alla vendita in Italia dei medicinali Avastin e Lucentis destinati alla cura di rare patologie oculari;
Da un punto di vista civilistico è invece possibile promuovere un’azione di responsabilità civile da parte del SSN allo scopo di rimediare i danni patrimoniali sofferti in ragione dei prezzi eccessivi di tali farmaci rimborsati con risorse finanziarie pubbliche[ix]. Ad esempio, nel succitato caso Avastin-Lucentis, l’AGCM ha stimato in 1,2 miliardi di euro il danno prodotto a carico del SSN sottoforma di aumento della spesa derivata dalla sanzionata intesa restrittiva della concorrenza.
3. Diritto di accesso alle terapie per la cura di malattie rare: la questione della rimborsabilità del farmaco orfano e dell’uso off-label dei medicinali.
Per quanto riguarda invece la dimensione domestica, occorre operare una rapida disamina del quadro normativo italiano relativo all’individuazione dei criteri che rendono il cittadino elegibile ad una terapia rimborsata da parte del SSN. In linea di prima approssimazione, nell’ordinamento italiano sono a carico del SSN i medicinali ritenuti essenziali per assicurare le cure previste nei Livelli Essenziali di Assistenza Sanitaria (Lea), consultabili sul sito dell’AIFA all’elenco dei medicinali di fascia A e H.
Per quanto riguarda invece i cittadini portatori di determinate patologie per le quali non esista valida alternativa terapeutica, ai sensi dell’art. 1 comma 4 della legge n 648/1996sono erogabili a totale carico del SSN:
- I medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale
- I medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica
- I medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata (cd uso “off-label”di un farmaco, vale a dire l’impiego di un farmaco già registrato ma utilizzato in maniera non conforme, per patologia, popolazione o posologia, a quanto previsto dalle indicazioni e dalle caratteristiche del prodotto autorizzato[x]).
Tali farmaci sono inseriti in apposito elenco (Lista 648[xi]) predisposto e periodicamente aggiornato dalla Commissione unica del farmaco (ora Commissione consultiva Tecnico Scientifica dell’AIFA – CTS) conformemente alle procedure ed ai criteri adottati dalla stessa. Vi si può fare ricorso solo a fronte di forti evidenze scientifiche e in presenza di processi autorizzativi a livello europeo e nazionale[xii].
Infatti, sia a livello comunitario che domestico vige il principio generale secondo cui nella prescrizione di un farmaco il medico deve attenersi alle modalità di somministrazione che sono state valutate nella fase di sperimentazione del medicinale. Tale è il disposto dell’art. 6 del cd “Codice dei medicinali” europeo, la Direttiva n. 2001/83/UE, che sancisce che “[n]essun medicinale può essere immesso in commercio in uno Stato membro senza un’autorizzazione all’immissione in commercio delle autorità competenti di detto Stato membro”. Similmente, nel sistema domestico, l’art. 3, comma 1, del D.L. n. 23 del 1998, convertito con L. n. 94/1998 (cd. Legge Di Bella) sancisce che “il medico, nel prescrivere una specialità medicinale o altro medicinale prodotto industrialmente, si attiene alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall’autorizzazione all’immissione in commercio rilasciata dal Ministero della sanita”.
In entrambi i casi è prevista una deroga che consente l’uso off-label del farmaco al ricorrere di determinate condizioni: l’art. 5 della Direttiva n. 2001/83/UEdispone infatti che “Uno stato membro può, conformemente alla legislazione in vigore e per rispondere ad esigenze speciali, escludere dal campo di applicazione della presente direttiva i medicinali forniti per rispondere ad un’ordinazione leale e non sollecitata, elaborati conformemente alle prescrizioni di un medico autorizzato e destinati ai suoi malati sotto la sua personale e diretta responsabilità”: in altre parole, è consentito l’uso off-label dei farmaci a condizione che sussistano speciali esigenze di natura medica e non vi siano farmaci già autorizzati per la medesima indicazione[xiii], e che sia il medico ad assumersi personalmente e direttamente la responsabilità della terapia. Anche l’art. 3, comma 2 del D.L. n. 23 del 1998 convertito dalla L. n. 94 del 1998 permette un uso del farmaco per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata, sancendo che “in singoli casi il medico può, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un’indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell’applicazione dell’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996, n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996, n. 648, qualora il medico stesso ritenga, in base a dati documentabili,che il paziente non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione e purché tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale.”
Il legislatore è successivamente intervenuto a precisare tale disposto: con l’art. 1, comma 796, lett. (z) della legge finanziaria 2007 (L. n. 296 del 2006) si precisa che “la disposizione di cui all’articolo 3, comma 2, del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, non è applicabile al ricorso a terapie farmacologiche a carico del Servizio sanitario nazionale, che, nell’ambito dei presidi ospedalieri o di altre strutture e interventi sanitari, assuma carattere diffuso e sistematico e si configuri, al di fuori delle condizioni di autorizzazione all’immissione in commercio, quale alternativa terapeutica rivolta a pazienti portatori di patologie per le quali risultino autorizzati farmaci recanti specifica indicazione al trattamento. Il ricorso a tali terapie è consentito solo nell’ambito delle sperimentazioni cliniche dei medicinali di cui al decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211, e successive modificazioni. In caso di ricorso improprio si applicano le disposizioni di cui all’articolo 3, commi 4 e 5, del citato decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 9”.
Con l’art. 2, comma 348 della legge finanziaria 2008 (L. n. 244 del 2007) si specifica altresì che in nessun caso, inclusa l’ipotesi di impiego off-labeldel farmaco, è possibile per il medico prescrivere un medicinale per il trattamento di una determinata patologia laddove sul proposto impiego del farmaco non siano disponibili almeno dati favorevoli di sperimentazioni cliniche di fase II. Infine, con l’art. 3 del D.L. n. 36 del 2014si inseriscono i commi da 4-bis a 4-quarter al testo del succitato D.L. n 536 del 1996, convertito con L. n. 648 del 1996: in particolare, il nuovo art. 4-bisdispone che, nel caso in cui l’Autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale non comprenda un’indicazione terapeutica per la quale si ravvisi un motivato interesse pubblico all’utilizzo, l’AIFA ha la facoltà di procedere alla registrazione dell’indicazione terapeutica off-label, nei limiti della disponibilità del Fondo, a valere sulla parte destinata sull’uso dei farmaci, ed in particolare sulle sperimentazioni cliniche comparative tra farmaci rispetto ai valori terapeutici aggiunti[xiv].
Nel sistema normativo così delineato si deduce quindi una certa linearità della catena decisionale tale per cui l’AIFA crea il diritto al rimborso del farmaco a livello centrale, mentre spetta al medico il compito di associare il bisogno del paziente ad un farmaco rimborsato[xv]. Questo contesto operativo è funzionale alla soddisfazione dei principi su cui si fonda il SSN, vale a dire i principi di universalità,uguaglianzaed equitànel diritto di accesso alle cure da parte dei cittadini elegibili, da cui deriva che i cittadini hanno diritto a che sia garantito uno stesso tenore di tutela su tutto il territorio nazionale. Tuttavia, è stato osservato come la rimborsabilità del farmaco decisa a livello centrale dall’AIFA non è sempre sufficiente a collegare bisogno del paziente e accesso alla terapia, e possono crearsi delle disparità a livello regionale[xvi].
Dott.ssa Valentina Di Marco
(con la supervisione dell’Avv. Luciano Barbuto)
Note
[i]La più comune definizione di diritti umani è quella data da John Tasioulas in The moral humanity of human rights, che li definisce come prerogative morali possedute da ogni individuo semplicemente in virtù della loro umanità.
[ii]Il quale si riferisce nello specifico al diritto alla vita. Tuttavia, la Commissione per i Diritti Umani dell’ONU ha specificato al §5 del General Comment 6, Article 6 (Right to Life), (16th Session, 1982), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.1 at 6 (1994)come il diritto alla vita non vada interpretato restrittivamente, e includa pertanto il dovere per gli Stati di compiere tutte le misure possibili per ridurre la mortalità infantile ed incrementare l’aspettativa di vita.
[iii]A. Barbera, C. Fusaro (a cura di), Corso di diritto costituzionale, Il Mulino, 2012, p 160.
[iv]A. Parziale, Il futuro dei farmaci orfani tra promozione della ricerca per la cura di malattie rare e i rischi di prezzi eccessivi: il ruolo del diritto della concorrenza,in Contratto e impresa, n. 4.5, 2016, p 1.
[v]Nell’ordinamento statunitense, che costituisce il modello storico di riferimento in materia, il farmaco orfano è invece definito dal par. 316.3 (b) (10) dell’Orphan Drug Actcome quello atto a curare una “malattia rara” ai sensi del par. 526 (2) dello stesso atto, ovvero ogni patologia o condizione la quale (a) colpisca meno di 200.000 persone negli Stati Uniti o (b) che pur colpendo più di 200.000 persone negli Stati Uniti non crei una ragionevole aspettativa che il costo di produzione e messa in commercio dei medicinali per la cura di tali patologie o condizioni sia recuperabile dalle vendite di tali medicinali negli Stati Uniti.
[vi]A. Parziale, cit. supra, nota 4, p 1.
[vii]A. Parziale, cit. supra, nota 4, p 1.
[viii]A. Scarcella, D.L. n. 36/2014 in materia di stupefacenti: i farmaci per la terapia del dolore e quelli “off Label”, in Quotidiano giuridico, 09 maggio 2014, p 3.
[ix]A. Parziale, cit. supra, nota 4, p 2.
[x]A. Scarcella, cit. supra, nota 8, p 2.
[xi]Disponibile al sito http://www.agenziafarmaco.gov.it/content/legge-64896
[xii]A. Scarcella, cit. supra, nota 8, p 2.
[xiii]A. Scarcella, cit. supra, nota 8, p 2.
[xiv]A. Scarcella, cit. supra, nota 8, p 3.
[xv]P. Armeni, cit. supra, nota 16
[xvi]Per un’analisi più approfondita del sistema di erogazione del rimborso dei farmaci a base regionale si veda P. Armeni, Farmaci e rimborsabilità debole: i legami mancanti per una tutela equa del diritto alle terapie, in Il Sole 24 ore, 25 ottobre 2018.
[xvii]Si veda, ex plurimis, sent. Cass. SS.UU., n. 13533 del 30/10/2001.
[xviii]Si veda, ex plurimis, sent. Cass. SS.UU., n. 26972 del 11/11/2008.
Avv. Luciano Barbuto 